Polubowne rozwiązywanie sporów w standardach FIDIC

Artykuł „Polubowne rozwiązywanie sporów w standardach FIDIC” ukazał się w Biuletynie Konsultant nr 58 wydawanym przez SIDIR.

Od pierwszego wydania warunków kontraktu “czerwonej” książki w 1957 roku, polubowne rozwiązywanie sporów stanowi integralną część koncepcji zrównoważenia ryzyk kontraktowych.

Od tamtej pory tzw. ADR są zawarte postanowienia umowne w każdej kolejnej edycji. Ostatnia edycja warunków kontraktowych FIDIC z 2017 roku jest odpowiedzią na uwagi zgłaszane przez praktyków w ciągu dwudziestu lat stosowania, a problemy podnoszone w związku z klauzulą 20 „Roszczenia, spory i arbitraż” dotyczyły głównie logiki konstrukcji przyjętej przez autorów edycji w 1999 roku. Główną osią sporu było wprowadzenie zasady dotyczącej rozstrzygnięć Komisji Rozjemczej, a w szczególności to, że mogą być one wiążące, lecz nie ostateczne.

Polubowne rozwiązywanie sporów w standardach FIDIC

Niestety FIDIC stosowany na polskich kontraktach – z nielicznymi wyjątkami –z reguły nie uwzględnia rozwiązań przewidzianych we wzorze, stąd też te praktyczne rozważania ominęły naszą zawodową społeczność. W znakomitej większości kontraktów publicznych, gdzie wykorzystuje się FIDIC, klauzula 20 jest usuwana, a spory kierowane są do sądów powszechnych. I choć w najnowszej edycji warunków kontraktowych FIDIC zaproponowano zmiany, które miałyby te kontrowersje załagodzić, to jednak w polskich realiach np. we wzorach warunków szczególnych FIDIC opublikowanych przez GDDKiA, zapisy te „dostosowano” do przepisów przewidzianych w ustawie prawo zamówień publicznych poprzez ich usunięcie. I tak:

Subklauzula 21.2 Rozstrzyganie sporów – dodana w miejsce usuniętej oryginalnej klauzuli.

Usunięto całą treść Subklauzuli 21.2 i zastąpiono ją następującą treścią:

Wszelkie spory wynikające z Umowy lub pozostające w związku z Umową będą rozstrzygane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla siedziby Zamawiającego (Warszawa, ul. Wronia 53).

W przypadku zaistnienia pomiędzy Stronami sporu, wynikającego z Umowy lub pozostającego w związku z Umową, Strony mogą podjąć próbę jego rozwiązania poprzez złożenie wniosku o przeprowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.

Subklauzula 21.3 Unikanie Sporów

Usunięto całą treść Subklauzuli 21.3 jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach Kontraktu. Subklauzula

21.4 Uzyskanie decyzji KUSiR

Usunięto całą treść Subklauzuli 21.4 jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach Kontraktu.

Subklauzula 21.5 Załatwienie polubowne

Usunięto całą treść Subklauzuli 21.5 jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach Kontraktu.

Subklauzula 21.6 Arbitraż

Usunięto całą treść Subklauzuli 21.6 jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach Kontraktu.

W ten sposób Zamawiający GDDKiA zamiast stosowania dozwolonych przez ustawę, dobrych i wypróbowanych rozwiązań, wypracowanych przez praktyków realizujących budowy na różnych rynkach, w różnych systemach prawnych, w ciągu ostatnich ponad siedemdziesięciu lat, powtórzył i tak obowiązujący zapis ustawy. Wydaje się, że GDDiK dysponująca dużym zespołem prawnym jest świetnie wyposażona w możliwości przeanalizowania zapisów FIDIC, sprawdzenia ich zgodności z nową ustawą Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) i realnej ich modyfikacji, a nie prostego „spisania” zapisów ustawy.

Niezależnie jednak od rozwiązań zastosowanych przez GDDiK, proponuję przeanalizować, jak zgodnie z logiką autorów standardu FIDIC powinien przebiegać proces polubowny w najpowszechniej stosowanym wydaniu warunków kontraktowych FIDIC 1999. Może „ten FIDIC” nie taki straszny, a proponowane w nim rozwiązania ułatwiłyby życie wszystkim zamawiającym stosującym PZP?

Polubowne rozwiązywanie sporów w warunkach kontraktowych FIDIC

Procedura rozstrzygania sporów określona w warunkach kontraktowych FIDIC co do zasady nie jest sprzeczna z PZP. Pierwszym etapem rozstrzygania sporu jest powierzenie go do rozpatrzenia przez Komisję Rozjemczą. Jeśli któraś ze stron jest niezadowolona z decyzji Komisji Rozjemczej, wówczas może dostarczyć powiadomienie o odrzuceniu decyzji Komisji. W takiej sytuacji według warunków kontraktowych FIDIC strony powinny podjąć próbę polubownego rozwiązania sporu, którą można określić, jako drugi etap rozwiązywania sporu. Dopiero przy braku rozstrzygnięcia polubownego uznaje się, że wyczerpana została procedura przedsądowa rozwiązywania sporu i możliwe jest skierowanie sprawy do arbitrażu, który jest trzecim etapem rozwiązywania sporu, zdefiniowanym w warunkach kontraktowych FIDIC.

W kontraktach FIDIC instytucja rozjemstwa, pochodząca z systemu „common law”, jest szeroko wykorzystana i dokładnie zdefiniowana. Procedury powołania i działania Komisji Rozjemczej są opisane zarówno w Czerwonej jak i w Żółtej Książce. W tym zakresie, najważniejszą różnicą pomiędzy Czerwoną i Żółtą Książką jest sposób powoływania Komisji Rozjemczej. Według zapisów Czerwonej Książki, jeśli strony nie ustalą inaczej, Komisja Rozjemcza jest stała i rozpoczyna działalność w dniu określonym w dokumentach kontraktowych. Do obowiązków Komisji Rozjemczej należy stała obserwacja budowy, szczególnie na etapach prac zanikających i powstawania roszczeń. „W przypadku „czerwonej książki” Komisja jest powoływana zazwyczaj zaraz po rozpoczęciu wykonywania robót, a jej członkowie regularnie wizytują plac budowy tak, aby być dobrze zorientowanym w stanie faktycznym sprawy i móc szybko wydać ewentualną decyzję.”[1]

Komisja Rozjemcza

Zgodnie z Żółtą Książką, Komisja Rozjemcza jest powoływana przez strony ad hoc, „w terminie 28 dni od przedłożenia przez którąkolwiek ze Stron drugiej Stronie powiadomienia o zamiarze przedstawienia sporu Komisji Rozjemczej zgodnie z klauzulą 20.4.”[2]

Zasady powołania Komisji Rozjemczej są dokładnie opisane zarówno w Żółtej jak i w Czerwonej Książce. Ważne jest to, że praca Komisji nie polega na doprowadzeniu do zawarcia ugody metodami używanymi przez mediatorów, ani też nie jest wyrokiem, z jakim mamy do czynienia w przypadku arbitrażu czy sądu. Decyzja Komisjo Rozjemczej ma charakter tymczasowy i jeśli nie jest zaakceptowana przez strony, obowiązuje do momentu zweryfikowania jej wyrokiem sądu arbitrażowego lub sądu powszechnego w przypadku wykreślenia zapisów na sąd arbitrażowy.

Komisja Rozjemcza powinna wydać swoją decyzję w ciągu 84 dni od otrzymania wniosku składanego stosownie do zapisów klauzuli 20.4. lub w innym zaproponowanym przez siebie terminie, zaakceptowanym przez obie strony. Ważną częścią decyzji jest uzasadnienie i stwierdzenie, że została wydana na mocy postanowień klauzuli 20.4. „W praktyce kontraktów o roboty budowlane stosowane jest również takie rozwiązanie, że komisja lub ekspert nie wydają decyzji, a tylko rekomendację (recommendation) niemającą wiążącego kontraktowo skutku.”[3]

Jeśli strona nie zgadza się z decyzją Komisji Rozjemczej, w takim przypadku musi formalnie powiadomić drugą stronę o odrzuceniu decyzji. Powiadomienie o odrzuceniu decyzji należy przekazać drugiej stronie w ciągu 28 dni od wydania decyzji przez Komisję Rozjemczą. Od momentu wysłania drugiej stronie powiadomienia o odrzuceniu decyzji, rozpoczyna się drugi etap rozstrzygania sporu, czyli czas na rozstrzygnięcie polubowne.

Polubowne rozwiązywanie sporów przed rozpoczęciem postępowania arbitrażowego

Zgodnie z klauzulą 20.5 Strony powinny przed rozpoczęciem postępowania arbitrażowego podjąć próbę polubownego rozstrzygnięcia sporu. Nie jest to jednak działanie konieczne z punktu widzenia rozpoczęcia postępowania arbitrażowego, czyli trzeciego etapu rozwiązywania sporu, „jeżeli strony nie uzgodnią inaczej, to postępowanie arbitrażowe może rozpocząć się nie wcześniej niż w pięćdziesiątym szóstym dniu po doręczeniu powiadomienia o odrzuceniu decyzji Komisji Rozjemczej nawet, jeżeli nie podjęto usiłowań rozstrzygnięcia polubownego.”[4] Warunki kontraktowe FIDIC nie określają w klauzuli 20.5 metod postępowania, jednak na tym etapie sporu, jeśli strony nie są w stanie wynegocjować porozumienia, najwłaściwsze wydaje się zastosowanie mediacji. Należy tu podkreślić, że stosowanie koncyliacji, czyli metody rozwiązania sporu, w której rozwiązanie formułuje specjalnie powołana komisja koncyliacyjna, właściwie niczym nie różniłoby się od etapu rozjemstwa. Zamawiający i Wykonawca mają dwie możliwości prowadzenia postępowania mediacyjnego – albo mogą powołać mediatora ad hoc, albo skorzystać z instytucji stałego mediatora kontraktu i uzgodnić osobę mediatora przy podpisywaniu kontraktu.

Postępowania mediacyjne są coraz częstszym sposobem rozwiązywania sporów gospodarczych i cywilnych w Polsce

Głównie za sprawą rozpowszechniania idei alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ang. ADR – Alternative Dispute Resolution). Do rozpowszechniania idei rozwiązywania sporów poprzez mediację zobowiązuje państwa członkowskie Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. U. UE L z dnia 24 maja 2008r.). Ministerstwo Sprawiedliwości w Polsce deklaruje szczególne zainteresowanie zagadnieniami ADR i prowadzi aktywną polityką promocji rozwiązywania sporów poprzez mediacje. Obecnie sądy powszechne w Polsce bardzo często kierują sprawy do postępowania mediacyjnego sądowego, jeśli taki sposób zażegnania sporu nie został wcześniej, na etapie przesądowym, wykorzystany przez strony. Podstawowe zalety rozwiązania sporu w procesie mediacji, w porównaniu do rozstrzygnięcia w arbitrażu czy w sądzie, to oszczędność czasu i pieniędzy. Postępowania te są znacznie krótsze i sprawniejsze. Strony zawierają ugodę całkowicie dobrowolnie, a podczas mediacji zachowują pełną kontrolę zarówno nad samym jej procesem, jak i nad treścią zawieranej ugody – żadna klauzula ugody nie jest w niej zawarta bez zgody stron. Inaczej może się zdarzyć w przypadku wyroków wydanych w arbitrażu bądź w sądzie powszechnym. W praktyce zdarzają się rozstrzygnięcia zaskakujące, czasem nawet niekorzystne dla obydwu stron.

Trzeci etap rozwiązywania sporów budowlanych według ogólnych warunków kontraktowych FIDIC, czyli postępowanie arbitrażowe,

zasadniczo powinien być rozpoczęty dopiero wówczas, gdy strony nie są w stanie zażegnać sporu ani w wyniku zgodnej realizacji decyzji Komisji Rozjemczej, ani polubownie, nie wcześniej niż w 56 dniu po doręczeniu oświadczenia o odrzuceniu decyzji Komisji Rozjemczej. Przedmiotem postępowania arbitrażowego może być również niezastosowanie się do decyzji Komisji Rozjemczej przez jedną ze stron przy braku przekazania oświadczenia o odrzuceniu tej decyzji.

W warunkach kontraktowych FIDIC występują standardowo zapisy na arbitraż, w którym spór będzie rozstrzygany według Reguł Mediacji i Arbitrażu Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC). Zgodnie ze standardowymi postanowieniami FIDIC spór powinien być rozstrzygnięty przez trzech arbitrów w języku porozumiewania się ustalonym w klauzuli 1.4. Strony mogą wykreślić zapisy odnośnie arbitrażu i skierować tym samym sprawę do rozstrzygnięcia przez sąd powszechny bądź zmienić zapisy na sąd arbitrażowy i wybrać inny stały sąd arbitrażowy lub ustalić wybór arbitrów ad hoc według własnej procedury, zapisanej w Szczególnych Warunkach Kontraktowych. Po przekazaniu sporu do rozstrzygnięcia w arbitrażu lub w sądzie stronom pozostaje przedstawienie dowodów i oczekiwanie na rozstrzygnięcie sądu. Dowodami w sprawie w arbitrażu bądź w sądzie, mogą być w szczególności uzasadnienia roszczeń przedstawione Inżynierowi jak również dowody przedstawione Komisji Rozjemczej i jej decyzja. Nieco inaczej ma się sprawa z postępowaniem mediacyjnym, które z zasady objęte jest poufnością. Informacje ujawnione podczas mediacji nie mogą stanowić dowodów chyba, że obie strony wyrażą na to zgodę.[5]

Postępowanie arbitrażowe z pewnością jest sprawniejszym sposobem osądzenia sporu niż sprawa w sądzie powszechnym.

Jednak do poważnych wad tej procedury należy utrata kontroli nad postępowaniem zarówno ze strony Zamawiającego jak i Wykonawcy oraz jej bardzo wysokie koszty. Z tego powodu postępowania arbitrażowe nie są też zbyt często akceptowane przez podmioty państwowe, czemu trudno się dziwić. Sąd arbitrażowy w przeciwieństwie do sądu powszechnego nie posiada uprawnień do prowadzenia badania sprawy – to na stronach spoczywa ciężar wskazania wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających ich żądania oraz ich udowodnienia. Pociąga to za sobą konieczność zatrudnienia najwyższej klasy prawników do reprezentowania strony, a co za tym idzie, znacznie podwyższa koszty postępowania w arbitrażu, i tak już drogiego w porównaniu do postępowania przed sądem powszechnym. Powszechnie uznaje się, że postępowania arbitrażowe są znacznie krótsze niż sprawy w sądach powszechnych. Trzeba jedna pamiętać, że nie są one natychmiastowe i również trwają od 1 do 2 lat, zanim arbitrzy wspólnie wypracują wyrok. Sądownictwo arbitrażowe oparte jest na przepisach kodeksu postępowania cywilnego oraz na regułach, które mają za zadanie zapewnić rzetelne rozpatrzenie sprawy, od których strony nie mogą odstąpić. Z tego względu orzeczenia sądów arbitrażowych podlegają kontroli ze strony sądów powszechnych i mogą być zaskarżone w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących zasad, co znowu może znacznie wydłużyć ostateczne rozstrzygnięcie sporu.

Arbitrzy w sądzie polubownym to niezależni eksperci,

których nie dotyczą usankcjonowane ustawowo reguły postępowania i prowadzenia spraw. W stałych sądach arbitrażowych tworzone są, co prawda, kodeksy etyki arbitra oraz listy dobrych praktyk arbitrażu, niemniej jednak nie mają one charakteru wiążącego i stanowią jedynie tzw. soft law. Z tego względu, wśród części kadry zarządzającej państwowymi podmiotami (i nie tylko państwowymi), panuje przekonanie, że w przypadku sądów polubownych istnieje większe zagrożenie działania lobbingu osłabiającego bezstronność arbitrów. Inaczej postrzega się postępowania w sądzie powszechnym, gdzie bezsprzecznie, legalne działania lobbingowe są niemożliwe.

Postępowanie arbitrażowe, podobnie jak mediacja, należy do obecnie promowanych, zarówno przez Komisję Europejską, jak i polskie Ministerstwo Sprawiedliwości, metod alternatywnego rozwiązywania sporów.

Niemniej jednak, w przypadku arbitrażu trudno mówić o ostatecznym pogodzeniu stron. Arbitraż w dzisiejszych czasach bardziej przypomina sąd prywatny niż proces godzenia stron. Dlatego też, z punktu widzenia sprawnego prowadzenia i zakończenia inwestycji oraz zachowania przez strony dobrych relacji partnerskich i gospodarczych na przyszłość, po odrzucenia decyzji Komisji Rozjemczej, rozwiązanie sporu na etapie Rozstrzygnięć Polubownych określonym w klauzuli 20.5 Ogólnych Warunków Kontraktu FIDIC, nie dość że spełnia wymogi ustawy PZP, to dodatkowo bardzo korzystnie kształtuje relacje miedzy uczestnikami procesu inwestycyjnego.

Podsumowując, podkreślić należy, że szerokie stosowanie warunków kontraktowych FIDIC przy realizacji inwestycji, zarówno w obrocie prywatnym jak i publicznym, świadczy o powszechnej ich akceptacji.

Wprowadzane w Polsce zmiany ustawowe pozwalają na coraz pełniejsze stosowanie ogólnych warunków kontraktowych, również w zakresie rozstrzygania sporów. Racjonalne jest więc korzystanie z wieloletniego międzynarodowego dorobku specjalistów tworzących i realizujących kontrakty budowlane. Bezrefleksyjne, nie poparte wystarczająca analizą, wykreślanie poszczególnych klauzul we wzorach FIDIC wydaje się być zwykłym marnotrawstwem cennego „know how”. Takie postepowanie zamawiającego w efekcie wydłuża czas realizacji kontraktu do momentu jego ostatecznego rozliczenia i potencjalnie obniża jego efektywność ekonomiczną, chociażby poprzez wdawanie się w długie i kosztowne sprawy sądowe.

[1] „Kontraktowe procedury rozwiązywania sporów w umowach o roboty budowlane opartych na wzorcach umownych FIDIC – w świetle prawa polskiego”, Adam Olszewski, Monitor Prawniczy 21/2010

[2] „Przewodnik po wybranych kontraktach FIDIC”, pierwsze wydanie polskie 2009, str. 206 tabela

[3] jak w przypisie 2.

[4] „Przewodnik po wybranych kontraktach FIDIC”, pierwsze wydanie polskie 2009, str. 214, tabela.

[5] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz. U. UE L z dnia 24 maja 2008 r.). Art. 7 Poufność mediacji.