Mediacja gospodarcza waloryzacji wynagrodzenia w umowach o zamówienia publiczne

Artykuł „Mediacja gospodarcza waloryzacji wynagrodzenia w umowach o zamówienia publiczne” ukazał się w Biuletynie Konsultant nr 63 wydawanym przez SIDIR.

Autor: Małgorzata Kuczewska – Łaska

Dynamika działalności gospodarczej

Działalność biznesowa podlega ciągłym zmianom i to w dzisiejszych czasach jest rzeczą oczywistą dla wszystkich uczestników rynku. W biznesie od lat mówimy o przyspieszeniu, konieczności szybkiego dostosowania się, elastycznej reakcji na potrzeby rynku czy wyprzedzaniu konkurencji. Firmy muszą zakładać to  w dokumentach strategicznych, bo inaczej czeka je rynkowa porażka. Ostatnie trzy lata to jeszcze większe wyzwania pod względem szybkości działania i sprawnego dostosowywania się do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Pandemia Covid 19 i wojna w Ukrainie, zadziałały indukcyjnie na wiele zjawisk gospodarczych i znacznie zmieniły strukturę podaży i popytu na surowce, produkty i usługi w skali globalnej. Dla przedsiębiorców oznacza to konieczność jeszcze szybszej odpowiedzi na potrzeby rynku oraz zmusza do podejmowania zdecydowanych zmian, z jednej strony restrukturyzacji biznesu w branżach słabo rokujących, a z drugiej strony możliwie szybki rozwój w branżach, w których rośnie popyt.

Waloryzacja umów w sprawie zamówienia publicznego

Oczywistym jest, że wszechobecne zmiany nie omijają również rynku zamówień publicznych i tym razem nie są to zmiany przepisów. Cytując dokument opublikowany przez Urząd Zamówień Publicznych: „doświadczamy obecnie zjawiska zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanego czynnikami zewnętrznymi, m.in. konfliktem zbrojnym w Ukrainie. Zauważalne i problematyczne z punktu widzenia realizacji kontraktów są rynkowe konsekwencje tych zdarzeń, np. wzrost cen materiałów i kosztów pracowniczych, przerwanie łańcucha dostaw, ograniczenia w dostępności produktów i materiałów, czy też wyjazd z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy.”[1]

Mediatorzy specjalizujący się w prowadzeniu mediacji gospodarczych z praktyki wiedzą, że zmiany w umowach w sprawach zamówień publicznych były zawsze trudnym tematem. Zazwyczaj w trakcie mediacji dotyczących zamówienia publicznego, osoby reprezentujące zamawiającego unikają jakichkolwiek ustępstw w tym zakresie jak ognia, obawiając się odpowiedzialności i zarzutów ze strony tzw. „służb trzyliterowych”. Takie podejście nie prowadzi niestety do zawarcia ugody i w efekcie mediacje gospodarcze nie kończą sporu, a sprawa trafia na kilka lat do sądu.

Patrząc z tej perspektywy na ostatnio opublikowane dokumenty, a w tym opracowanie opublikowane 24 marca 2022r. na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, zatytułowane: „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust.1 pkt 1i4 oraz art.455 ust.2 ustawy Pzp” (dalej opracowanie UZP), jak również opracowanie Prokuratorii Generalnej RP (dalej Prokuratoria) opublikowane 2 sierpnia 2022 zatytułowane: „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)”, (dalej opracowanie Prokuratorii Generalnej RP), powinny wnieść pozytywne zmiany w niełatwych relacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Można oczekiwać, że ich popularyzacja pozytywnie wpłynie na liczbę mediacji gospodarczych podejmowanych przez strony realizujące umowy o zamówienie publiczne.

Podstawa prawna wprowadzania waloryzacji umów Pzp

Urząd Zamówień Publicznych w swoim opracowaniu przypomina, że zgodnie z art. 455 Pzp „strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mają możliwość wprowadzenia zmian to tej umowy w oparciu o klauzule przeglądowe.” Inaczej mówiąc, w oparciu o ten przepis można wprowadzać zmiany do umowy, również odnośnie wynagrodzenia, jeśli umowa możliwość wprowadzenia takich zmian przewiduje. Oczywistym jest, że na etapie zawierania umowy trudno się z góry zgodzić się na zmianę wynagrodzenia. Taka obawa często była wyrażana przez zamawiających przeciwnych klauzulom waloryzacyjnym. Niemniej jednak, w dzisiejszej bardzo dynamicznej rzeczywistości, koniczne jest przewidywanie i mitygowanie ryzyk kontraktowych. Zamawiający który wprowadza klauzule waloryzacyjne, powinien być postrzegany jako podmiot prawidłowo oceniający ryzyka, jakie mogą powstać w trakcie realizacji kontraktu. Artykuły 436 i 439 ustawy Pzp jednoznacznie obligują zamawiających zawierających umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy do wprowadzenia do umowy zasad określających zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy.

Zgodnie z zapisami art. 455 ust.1 pkt.1, oraz art. 436 i art. 439 ustawy Pzp, zamawiający, powinien do umowy wprowadzić klauzule waloryzacyjne, które w przyszłości dadzą mu szansę na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wystąpienia z góry określonych okoliczności.

Pamiętajmy, że klauzule waloryzacyjne to standardowe klauzule FIDIC, niestety często usuwane przez zamawiających z sektora publicznego w treści warunków szczególnych. Wydaje się więc, że najprościej dla zamawiających byłoby przywrócić pierwotne brzmienie tych klauzul.

To oczywiście rozwiązanie na przyszłość, a co zrobić z umowami nie zawierającymi klauzul waloryzacyjnych i będącymi obecnie w zaawansowanej fazie realizacji? Urząd Zamówień Publicznych w swoim opracowaniu wskazuje na art. 455 ust. 1 pkt.4 ustawy Pzp, który przewiduje, że zmiana umowy zawartej w oparciu o Pzp może zostać wprowadzona w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy wystąpią okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć działając z należytą starannością w momencie udzielania zamówienia.

Dochowanie należytej staranności przy waloryzacji

Działanie z należytą starannością jest oczywiście kwestią trudną do oceny i w wielu przypadkach strony nie mogąc się porozumieć w tej sprawie, powierzają jej ostateczną ocenę sądowi. Niemniej jednak, ocena takich wydarzeń jak pandemia i wojna na Ukrainie nie budzi kontrowersji. Powszechna jest opinia, że nawet najbardziej świadomi przedsiębiorcy, nie mogli zakładać w 2021 roku ryzyka przekształcenia się trwającego od 2014 roku konfliktu rosyjsko-ukraińskiego w inwazję i długotrwałą wojnę, w trakcie której Rosja zostanie obłożona międzynarodowymi sankcjami gospodarczymi. Dla wielu firm sytuacja ta oznaczała konieczność zakończenia interesów na rynku rosyjskim, ale dla wszystkich europejskich firm oznacza poważne zwiększenia kosztów energii i paliw oraz, w niektórych sektorach gospodarki np. w budownictwie, istotne podrożenie siły roboczej. Co za tym idzie, już wiadomo, że znaczna część kontraktów budowlanych nie będzie mogła być zrealizowana po starych cenach. Należy przyjąć, że sytuacja geopolityczna i jej następstwa gospodarcze odpowiadają przesłankom wyrażonym w stanowisku UZP, a mianowicie: „za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenia dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów”[2]. W praktyce, ze względu na wojnę na Ukrainie, wszystkie wymienione przesłanki wystąpiły w jednym roku i mają charakter nadzwyczajny. Pogląd ten wyraża również w swoim opracowaniu  Prokuratoria Generalna RP

Przed wprowadzeniem zmian do umowy w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt.4 obowiązkiem zamawiającego jest upewnienie się, że zaistnienie niekorzystnych zjawisk ekonomicznych miało jakikolwiek wpływ na realizację tejże umowy. Inaczej mówiąc, zamawiający ma obowiązek sprawdzić, czy zaistniałe nieprzewidziane zjawiska ekonomiczne rzeczywiście utrudniły realizację umowy lub też znacznie wpłynęły na wzrost kosztu realizacji. W opracowaniu Prokuratorii Generalnej RP wskazane są przypadki, w których niekorzystne zjawiska ekonomiczne nie mogą być uznane za przyczynę niekorzystnej sytuacji wykonawcy na kontrakcie. Podane są przykłady takie jak np. zaniżenie oferty ceny w stosunku do istniejących w momencie przetargu warunków rynkowych. Zamawiający powinien odrzucić zmiany, które prowadziłyby do nieproporcjonalnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, bardziej korzystnego, niż to zaakceptowane przez obie strony w momencie zawierania umowy. Chodzi tu w szczególności o niedoszacowanie oferty przez wykonawcę, nieuwzględnienie w ofercie przewidywalnych zmian cen, zwłokę wykonawcy w nabywaniu materiałów bądź usług, która w efekcie doprowadziłaby zamawiającego do ich nabycia po zawyżonych cenach etc.

Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje też górną granicę możliwej modyfikacji wynagrodzenia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt.4 wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Innymi słowy, każda wprowadzana zmiana wynagrodzenia nie może być wyższa niż połowa pierwotnie ustalonego wynagrodzenia.

Cykliczna waloryzacja umów

Ciekawe rozwiązanie dotyczące waloryzacji kontraktów, w których brakuje odpowiednich klauzul podpowiada w swoim opracowaniu Prokuratoria. Zdaniem Prokuratorii możliwa jest zmiana umowy polegająca na „wprowadzeniu do umowy klauzuli waloryzacyjnej (nowej lub modyfikującej stare postanowienia umowy) przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia.[3] Oba urzędy podkreślają, że ważne jest to, aby każda wprowadzana zmiana wynagrodzenia była obiektywna i służyła utrzymaniu bądź przywróceniu równowagi ekonomicznej stron, jaka istniała w trakcie zawierania umowy.

Waloryzacja a ustawa o finansach publicznych

Prokuratoria w swoim opracowaniu omawia też wnikliwie aspekt gospodarności, tak ważny z w ocenie działań podmiotów sektora publicznego. Jej zdaniem: „spełnienie przesłanek z art. 455 ust.1 pkt 4 powoduje, że zmiana umowy nie powinna być oceniana jako naruszająca te zasady, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności”. Ponadto Prokuratoria jednoznacznie odnosi się do zgodności z zasadami wynikającymi z ustawy o finansach publicznych. Zakładając, że spełnione są przesłanki art. 455 ust.1 pkt 4 można wnioskować, że spełnione są też zasady wydatkowania dodatkowych środków w sposób oszczędny, celowy i efektywny.

Negocjowanie waloryzacji kontraktów

Argumentacja prawna przekazana w opracowaniach Urzędu Zamówień Publicznych i Prokuratorii niewątpliwie daje możliwość negocjacji waloryzacji wynagrodzenia kontraktowego w drodze negocjacji. Zamawiającemu i wykonawcy pozostaje więc przystąpić do rozmów zgodnie z procedurami przyjętymi w takich sytuacjach. Tu warto wspomnieć o przygotowanych przez Prokuratorię „Rekomendacjach dotyczących postępowania w zakresie polubownego rozwiązywania sporów”[4]. Rekomendacje te były konsultowane z Biurem Dyscypliny Finansów Publicznych w Ministerstwie Finansów oraz z Centralnym Biurem Antykorupcyjnym. Dokument ten szczegółowo omawia „negocjacje ugodowe”. Jeśli jednak strony są zainteresowane sądowym zatwierdzeniem zawartej ugody, wówczas najszybciej jest zawrzeć ugodę przed mediatorem jako rezultat wcześniej przeprowadzonej mediacji. Mediator na wniosek stron występuje do sądu o zatwierdzenie zawartej ugody.

Mediacja waloryzacji kontraktów – zalety

Mediacje to jeden z obecnie promowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości sposobów rozwiązywania konfliktów przyjęty zarówno przez FIDIC, jak i ustawodawstwo polskie, bez wątpienia najszybszy i najtańszy. Dużą zaletą mediacji jest to, że przez cały czas ich trwania decyzja o rozwiązaniu sporu i ostatecznej treści ugody należy do stron, a nie do sędziego czy arbitrów, czyli strony trzeciej. Proces mediacji prowadzony jest z zachowaniem procedury przewidzianej w kodeksie postepowania cywilnego, z udziałem niezależnego mediatora sądowego.

Przy wyborze mediatora, w pierwszej kolejności strony powinny kierować się swoimi preferencjami i potrzebami. Warto jednak do tematu waloryzacji kontraktu poszukać mediatora z doświadczeniem w prowadzeniu mediacji dotyczących realizacji umów zawartych zgodnie z prawem zamówień publicznych. Można ich znaleźć zarówno wśród mediatorów Sądu Polubownego SIDIR jak i mediatorów Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP.

Warto podkreślić, że mediacja jako proces w pełni poufny, nie zmienia sytuacji prawnej stron, a jeśli nie przyniesie satysfakcjonującego rozwiązania, to stronom sporu ciągle pozostaje ścieżka arbitrażowa lub sądowa.

Podsumowując, należy stwierdzić, że ze względu na nadchodzący okres wysokich wskaźników inflacji i wzrostu kosztów realizacji inwestycji, które nie mogły być przewidziane przy zawieraniu kontraktów, waloryzacja wynagrodzenia w wielu przypadkach będzie warunkiem kontynuacji, ukończenia inwestycji lub jej przerwania. Oczywiste jest, że w związku z koniecznością waloryzacji wynagrodzenia powstanie wiele kwestii spornych, a co najmniej dyskusyjnych. Czas oczekiwania na rozstrzygnięcia sądowe pozostaje bardzo długi i raczej trudno zakładać, że spory te uda się osądzić w terminie, który nie spowoduje poważnych opóźnień inwestycyjnych. Ratunkiem będą alternatywne metody rozwiązywania sporów, głównie negocjacje i mediacje, jako znacznie krótsze niż postępowanie arbitrażowe czy sądowe. Zawarcie ugody w wyniku mediacji pozwoli w razie sporu kontynuować prace budowlane, a w najgorszym razie stosunkowo szybko je wznowić, bez konieczności zejścia wykonawcy z budowy. Dlatego istotne jest, aby alternatywne metody rozstrzygania sporów były brane przez strony pod uwagę już w czasie podejmowania dyskusji odnośnie do waloryzacji wynagrodzenia. Dotyczy to w szczególności kontraktów zawartych w trybie zamówień publicznych.

[1] Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust.1 pkt 1i4 oraz art.455 ust.2 ustawy Pzp. Opublikowane: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/54162/Dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.-455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf

[2]  Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust.1 pkt 1i4 oraz art.455 ust.2 ustawy Pzp. Opublikowane: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/54162/Dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.-455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf

[3] Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia), opublikowany: https://www.gov.pl/web/prokuratoria/zmiana-umowy-z-uwagi-na-nadzwyczajny-wzrost-cen-waloryzacja-wynagrodzenia—rekomendacje

[4] Pełny tekst rekomendacji zawarty był w Biuletynie Konsultant nr 58, publikowanym przez SIDIR w lipcu 2021r.